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浅谈公司并购中的法律尽职调查

2018年7月4日  北京企业法律顾问律师   http://www.zxwzri.com/
    法律尽职调查(due diligence)是公司并购的一个重要的、基础性的环节和程序。是由收购方委托律师对被收购的目标公司资信、债权债务等进行的全面调查。通过调查,律师将调查收集的资料、信息整理汇总,形成尽职调查报告,并对收购的可行性、可能存在的法律风险及预防方案发表法律意见,为收购方提供决策依据。
      一、尽职调查的意义
    并购是一项高技术性、高风险性的行动。一项成功的并购,需要解决这样几个问题,是否存在不能克服的法律障碍?如可行,还有哪些不确定的风险需要防范、化解?目标公司的价值及可能存在的风险对价值的影响?等等。由于收购与被收购双方的信息不对称,需要通过尽职调查获得所需信息,并进行周密设计,规避风险。
    二、尽职调查的任务
     通常情况下,法律尽职调查应囊括以下几个方面:
  1. 目标公司的主体资格:主要调查其成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销等情况。
  2. 目标公司的成立合同、章程:关注该合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定;是否存在有关兼并、收购或者其他可能导致公司控制权转移的重大交易都需要经过公司股东绝对多数票的同意方才可以实施;是否存在禁止更换董事或轮任董事的限制,确定可否在并购后获得对董事会的控制权;是否存在高薪补偿被辞退的高级管理人员及股权权利计划,以正确分析目标公司被并购的难易程度,以及并购费用是否会增大或增大到什么程度。
  3. 目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等:在兼并的情况下,依照公司法的规定,是一定要有相应的董事会和股东大会决议的,这个程序必不可少。律师就要注意审查有关的董事会与股东大会决议是否依法作出,有无达到法定的或章程中规定的同意票数,投票权是否有效等,以确保程序上无瑕疵。
  4. 目标公司的资产:本项所述资产是指目标公司的土地及房产设备等有形资产。
  4.1. 土地与房产的价值取决于其权利如何。重点调查土地房产的用途如何、能不能转让、使用权或所有权期限多久、权利是否完整受限、有无瑕疵、有无可能影响该权利的事件,如政府征用、强制搬迁等在短期内发生,取得该权利时的对价是否已付清,有关权利的证书是否已取得,有无出租或抵押,出租或抵押的条件如何等等;
  4.2. 有关机械设备,需要注意的一是其来源,性质;二是其转让限制;三是有关转让手续的办理。
  4.3. 律师对此审查的意义在于事先发现或理顺目标公司的产权关系,事先发现问题并提出解决问题的办法,确保并购方取得的目标公司的财产关系清楚明白,权利完整无瑕疵,无法律上的后遗症。
  5. 知识产权:在一些目标公司中,以知识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。对于所有知识产权的审查是保证并购方在收购之后能继续从中受益,同时还应当注意是否存在有关侵权诉讼,以准确评析可能存在影响权利的风险。
  6. 关键合同与合同承诺:
  6.1. 大多数公司都有若干对其成功至关重要的关键合同,在此类合同一如规定在一方公司控制权发生变化时可以允许终止合同,那么对于收购方应慎重考虑收购安排。类似的情形还可以发生在企业过于依赖于某位个人的专业技术知识或经验的时候。
  6.2. 收购方还应当确定目标公司在近期作出的合同承诺,有没有与收购方自己的业务计划不相一致的,诸如向新的生产线或新企业、或合资企业提供资本、卖掉关键专利和版权,与供应商或客户签订新的长期合同,向雇员许诺新的高额报酬或股份期权安排等。
  6.3. 另外,还要特别注意贷款、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等,看看内中是否有在目标公司控制权发生变化时,就得提前履行支付义务,或终止使用权或相关权利等的规定。
审查此类规定,就是要权衡并购完成后是否会因并购而使并购人丧失某些预期利益或权利。
  7. 目标公司的职工安置:在这方面,主要问题是所提供的福利水平以及终止合同前所需要的通知时间以及可能的赔偿。
  8. 目标公司的债权债务情况:目标公司的债务可分已知的债务与潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债,税收与环保责任都属于或有负债中的内容。
  8.1. 对税收调查而言,应注重调查已纳税情况、有无欠缴款、有关目标公司方面的税收国家是否有调整性、做优惠性规定等,以避免并购方将因承担补税和罚款而增大的负担。
  8.2. 对环保的调查,包括目标公司的经营产品、经营场地与环保的关系,与目标公司有关的环保规定、当初公司设立时如何通过环保审查、现在目标公司有无违反环保规定,对空气和水的排放、废物的存储的处置、对有关许可证和许可的遵守、有毒危险物质对场地和地下水的污染等,环保部门有无发出整改制裁通知等。以避免环保产生的罚款、限期整改、停产等责任。
  8.3. 目标公司的负债,无疑会增大并购方的责任,而或有负债与当时已有争议,不久的将来肯定会提起诉讼的情况更会为并购方的责任带来不确定性。这些责任虽然不能躲避,但可以在弄清后作为法码从应付卖方的款项中作相应扣除或由卖方提供相应的担保以减轻并购方的风险。
  9. 重大诉讼或仲裁:律师当然需要了解,是否有诉讼或仲裁程序影响到目标公司,包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的程序。这些诉讼或仲裁有多少宗?标的多大?进展情况如何?可能的结果会如何等?在涉及巨额索赔要求,诸如环境污染、产品责任或雇主责任等方面的索赔的情况下,并购是否还应继续进行,就需要认真斟酌。
  10. 必要的批准文件:凡涉及到国有股权转让、专营、许可经营的并购,都需要事先审查一下目标公司有无批准的批文,该批文的真实合法有效性。如无些批文,则并购难以为继。
    三、尽职调查的程序
   尽职调查的范围很广,调查对象的规模亦千差万别,每一个尽职调查项目的内容都有所不同。尽职调查一般发生在合作双方签订框架协议或意向协议之后开展,尽职调查通常需经历以下程序:
  1. 由买卖双方共同就项目签署合作意向书,并由收购方对卖方的资产及运营情况进行初步的了解;
  2. 由买卖双方共同组建工作组负责整个并购过程的协调和谈判工作。
  3. 由收购方指定一个由专家组成的尽职调查小组(通常包括律师和会计师)。
  4. 由收购方与卖方签署“收购框架协议”以及“保密协议”。
  5. 由收购方聘请专家小组准备一份尽职调查清单。
  6. 目标公司根据调查清单把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。
  7. 可能的话,指定一间用来放置相关资料的房间。
  8. 由收购方聘请的顾问作出尽职调查报告,简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项。
  9. 对于规模较小的交易而言,上述程序可以简化。通常,卖方(或者目标公司自身)会自行协助收购方获得和审查相关文件资料,并且基于经济和时间角度考虑,一般调查可由卖方提供文件的复印件,直到尽职调查完成以后并且各方已就交易的基本条件达成一致,由收购方对原件进行核对。